前言：

在新业态发展下劳动纠纷形式呈现多样化，平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，新就业形态劳动者数量大幅增加。在劳动争议解决中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素予以认定。本文针对其中的常见问题，从实务判例的角度分析。

PART 01

新业态劳动关系的确认

可从以下几个方面对双方是否存在劳动关系进行认定：

一、劳动专属性

即工作需要由劳动者本人提供劳动完成。

劳动者无权将工作岗位职责内容分包给他人完成或由他人代替完成。

二、人身隶属性

具体分为人格从属性与经济从属性，以人格从属性为主。

人格从属性主要考虑：

1、工作地点、时间、工作内容及要求等是否需服从用人单位的指挥安排，劳动者能否自主决定变更；

2、用人单位是否对劳动者进行日常管理和考核考评；

3、劳动者是否需要遵守用人单位的规章制度。

经济从属性是指劳动者是否依靠在该用人单位的劳动所得，维持自身及家庭的生存和发展。

三、劳动者提供的是否为单纯的劳动力。

即劳动者提供劳动力，用人单位支付工资。

如果劳动者提供的仅仅是通过生产工具形成的劳动产品，则更接近劳务关系。

四、用人单位是否定期、稳定地向劳动者发放工资。

五、用人单位是否承担经营风险。

六、是否签订劳动合同。

如平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后，再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应查明事实后作出相应认定。

PART 02

退休后再工作算劳动关系吗

退休后在工作是否算劳动关系，需要分情况看待。

情况一：劳动者满退休年龄后，仍在用人单位继续工作，且劳动者享受养老保险待遇或者领取退休金的，根据最高法院解释第三十二条规定，双方应当按劳务关系处理。依照劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。

情况二：劳动者满退休年龄后，仍在用人单位继续工作，但劳动者未办理退休手续，不能领取退休金的，如果发生用工争议，符合劳动关系标准的，应认定双方之间为劳动关系；

情况三：劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，与用人单位之间成立的是劳务关系，不认定为劳动关系。

PART 03

未毕业学生能否与用人单位建立劳动关系

用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，与即将毕业的以就业为目的的大中专院校在校学生，签订劳动合同，纳入组织管理并支付劳动报酬的，应当认定双方之间形成劳动关系。

具体要求为：

一：双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。劳动者接受管理，遵守规章制度。

参与社会实践，没有工资报酬的实习，利用业余时间勤工俭学，不视为就业，不是劳动关系。

二：劳动者向单位如实告知自己是学生的情况，用人单位自愿接受劳动者，双方均没有欺诈行为。

三：附生效条件下，比如约定获得毕业证后成立劳动关系，但学生未取得相应文凭，劳动合同条件未成就，则劳动关系未建立。

四：合法用工、双方主体资格符合法律规定。

PART 04

工伤赔偿“私了

工伤赔偿私了协议是否有效，需要根据不同情况处理。

一、劳动者已认定工伤和评定伤残等级后，双方自愿签订赔偿协议，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，根据意思自治，协议有效。

二、由劳动者举证证明，该协议签订中存在重大误解或显失公平等情形，符合合同撤销情形的，应根据实际情况处理。

三、劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级，用人单位和劳动者签订了赔偿协议，补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，视为协议存在重大误解或显失公平情形，可以撤销协议，用人单位补足差额部分。

但劳动者不能获得双重赔偿，即如根据工伤私了协议获得赔偿后，则不能诉讼中再获得一份工伤保险待遇赔偿。

PART 05

工伤复发的医疗待遇

劳动者工伤复发的治疗，在经过工伤保险待遇相关部门审核后，方可享受工伤复发的待遇。

《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。《工伤保险经办规程》（人社部发〔2012〕11号）第四十四条规定，工伤职工因旧伤复发需要治疗的，填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》，由就诊的工伤保险协议机构提出工伤复发的诊断意见，经业务部门核准后到工伤保险协议机构就医。对旧伤复发有争议的，由劳动能力鉴定委员会确定。社会保险经办机构审核，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。

如劳动者仅提供住院病历及其购买药品的收据来证明系工伤复发，但未提供相关部门确认工伤复发的证据，不足以证明劳动者住院及买药所花费系因其受工伤所产生，其关于工伤复发医疗待遇的诉请无事实依据，不予支持。

PART 06

以虚假身份签订劳动合同

劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位在不知情的情况下，为其虚假身份信息缴纳了工伤保险。劳动者发生工伤事故后，用人单位是否应当承担工伤待遇赔偿责任？

如实说明具有识别劳动者身份的，与劳动合同履行直接有关的基本情况是劳动者的法定义务。同时，用人单位对员工的入职信息也负有审核的管理责任。

如劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同的责任承担，应以双方过错的大小来确定。

如劳动者提供虚假身份，但用人单位已履行必要的审查义务，最后因虚假身份导致致使劳动者不能享受工伤保险基金支付的工伤待遇的，不支持再向用人单位要求支付。

但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，工伤待遇中应由用人单位承担的部分，如停工留薪期工资、停工留薪期护理工资、伤残津贴、一次性伤残就业补助金等，不因工伤保险法律关系无效而受影响，用人单位仍应向劳动者支付。

PART 07

工伤医疗超过社保报销的

原则上不应由用人单位承担，但如有必要的，可以由用人单位承担该费用。

根据《工伤保险条例》规定，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。一般来说能满足工伤职工的治疗需要。

如工伤职工自行选择超出目录范围的治疗方案所产生的费用，用人单位已缴纳工伤保险前提下无需再承担该费用。但用人单位同意或者认可超出目录范围的治疗的除外。

PART 08

多单位共同使用同一劳动者

一般来说，多家公司交叉轮换使用同一批劳动者，主要出现在控股公司及其下属子公司、股东或实际控制人控制的多家企业等关联企业中。

在程序上，可以根据劳动关系的审查情况，由当事人请求或法院追加关联公司为诉讼当事人。

在实体权利义务上，如工作内容存在交叉重叠的情况，可以让多家关联公司对劳动者承担连带责任。

PART 09

年终奖争议

年终奖争议属于劳动争议，但原则上仅作形式审查，不作实质审查。

即年终奖作为奖励，属于企业自主管理的范畴，由企业可以根据业绩来决定是否发放、如何发放。因此只做形式审查，即审查劳动合同是否有约定、单位规章制度是否有规定、是否已履行考核程序等。

如存在明显不公平、同工不同酬等违法行为，可实质审查。

员工提前离职情况下，一般来说，如劳动合同中有约定年终奖发放内容的，则单位基于员工已经完成的业绩按比例支付年终奖。

除外情况：

劳动合同约定或规章制度规定“劳动者因严重违纪被解除劳动合同，或在发放奖金时已经离职的没有年终奖”，分情况判断：

1、劳动者以个人原因离职的，不符合年终奖的发放条件。

2、单位违法解除，应支持劳动者要求支付年终奖的诉请。

参考来源：山东高法判例分析